30 % der Angel finanzierten High-Tech Unternehmen sind nach einer Auswertung des ZEW Gründerpanels von mehreren Business Angels finanziert worden. In den meisten Fällen dürfte es sich dabei um gemeinschaftliche Investments handeln. Und der Trend zu gemeinsamen Investments, sei es durch Ad-hoc Syndizierungen für den Einzelfall oder auf längere Sicht angelegte Pooling- oder Club Deal-Strukturen bzw. Business Angels Netzwerk Sidecarfonds, nimmt auch in Deutschland zu. In den USA, in Frankreich und zunehmend auch in Großbritannien ist dies der Normalfall.
Als das Kapitalanlagengesetzbuch (KAGB) im Jahre 2013 in Kraft trat, gingen viele Experten davon aus, dass solche Gemeinschaftsinvestments der Erlaubnispflicht durch die BaFin nach diesem Gesetz unterliegen. Das wäre nicht nur sehr kostspielig geworden, sondern hätte solche Poolings oft auch unmöglich gemacht, weil bei Finanzierungen von Start-ups immer die Zeit drängt. Die Business Angels Community war stark verunsichert, wie sie sich nun verhalten sollte.
Nach einem längeren Briefwechsel zwischen Business Angels Netzwerk Deutschland e.V. (BAND) und der BaFin hat diese nun die Rechtsauffassung von BAND bestätigt, dass das KAGB zumindest zwei rechtliche Fallkonstruktionen von Poolings ermöglicht, die nicht zu einer Registrierungs- oder Erlaubnispflicht führen.
Fallkonstruktion 1:
Eine Erlaubnispflicht liegt danach nicht vor, wenn den Anlegern eines solchen gemeinsamen Investitionsvehikels eine unmittelbare und kontinuierliche Entscheidungsgewalt über operative Fragen in Bezug auf das investierte Vermögen zukommt. Das gilt auch dann, wenn eine im Innenverhältnis nach dem gesetzlichen Leitbild des § 709 BGB konstituierte „Pooling -GbR“ nach außen von einem von der Gesellschafterversammlung bestimmten Lead Angel vertreten wird. Voraussetzung ist also, dass die Investitionsentscheidungen der Gesellschaft nach wie vor gemeinschaftlich getroffen werden.
Bei einem Pooling in der Rechtsform der GmbH ist Voraussetzung, dass die Pooling -GmbH abweichend vom GmbHG in ihrem Gesellschaftsvertrag festlegt, dass alle operativen Entscheidungen in Hinblick auf das Eingehen, Halten und Veräußern von Beteiligungen von der Gesellschafterversammlung und nicht originär von der Geschäftsführung getroffen werden.
Fallkonstruktion 2:
Eine Registrierungs- oder Erlaubnispflicht liegt auch dann nicht vor, wenn sich die Investoren „initiativ zusammenfinden“. Wenn sich einige Anleger infolge einer Präsentation des Geschäftsmodelles eines Start-up Unternehmens (z.B. bei einem Business Angels Netzwerk) beteiligen möchten und in der Folge für dieses Investment eigenständig eine Pooling-Gesellschaft gründen und die Details der Beteiligung (Due Diligence, Bewertung etc.) mit dem vorgestellten Unternehmen aushandeln, liegt ein eigeninitiatives Zusammenfinden vor. Anders verhält es sich hingegen, wenn den Anlegern auf entsprechende Anfrage hin eine individuelle, zeichnungsfähige Beteiligungsmöglichkeit an dem Zielunternehmen gefertigt wird. Dabei handelt es sich lediglich um die marktübliche Situation, dass ein aufzulegender Spezial-AIF auf die Wünsche der Anleger zugeschnitten wird.
Die gleichen Maßstäbe gelten bei der Variante, bei der im Laufe der Vorbereitungsgespräche für einen Deal weitere Anleger, ohne in irgendeiner Weise angesprochen (angeworben) zu sein, von der Beteiligungsmöglichkeit erfahren und sich sodann beteiligen möchten.
Wichtig ist, dass es nach Auffassung der BAFin für die Frage der Erlaubnispflicht nach dem KAGB unerheblich ist, in welcher Rechtsform das Investitionsvehikel gegründet wird sowie in welcher Rechtsform die Investoren organisiert sind.
Nicht gefolgt ist die BaFin daher der Auffassung von BAND, dass noch eine dritte Fallkonstruktion erlaubnisfrei sei, nämlich, wenn alle Investoren als Privatinvestoren agierten, also ohne ein persönliches gesellschaftsrechtliches Investitionsvehikel. Die BAND Argumentation war, wenn das Individualinvestment Vermögensverwaltung sei, könnten gemeinschaftliche Investments nicht anders gewertet werden. Auf die Privatpersoneneigenschaft kommt es jedoch nach Auffassung der BaFin, wie dargestellt, nicht an.
„Insgesamt dürfte damit für die meisten Fälle der Praxis ein gangbarer Weg gefunden sein“, meint BAND Vorstand Roland Kirchhof. Sollte keine gemeinschaftliche Verwaltung des Vermögens gewollt sein, lasse sich das Konstrukt des „eigeninitiativen Zusammenfindens“ wählen. Angesichts der begrifflichen Unschärfe dieses Konstrukts werde es allerdings noch der praktischen Erfahrungen bedürfen, um zu wissen, was gehe und was nicht.
